■《数字社会的法治构型》
作者：郑戈
出版社：上海人民出版社
(资料图片仅供参考)
数字社会与之前的农业社会和工业社会不同的是，数字技术成为社会发展的主要推动力量。数字技术带来便利、效率等优势的同时，也带来显著的风险和纠纷，这给法律带来新的机遇和挑战：针对数字技术，法律应巩固数字技术带来的便利和效率，同时制约数字技术产生的风险和纠纷。
数字社会的基本规律是什么？数字技术和法律之间是什么关系？法律如何有效应对数字技术带来的问题？这些问题已经成为法学界研究的热点，许多学者为此纷纷撰文，推动了一个新学科即数字法治的形成。
在这些学者中，上海交通大学凯原法学院郑戈教授显得非常突出。一方面是因为他的研究视野非常广阔，对法理、宪法、民法、科技法以及其他法律交叉学科都有深入和独到的见解，另一方面是因为他近年来深耕数字法治，有很多研究成果问世。郑戈教授凭借深厚和丰富的学术素养，在众多研究成果的基础上，撰写数字法治力作《数字社会的法治构型》。
本书有三个主要特点：第一，主题多。本书涉及主题甚广，主要包括人工智能、算法、大数据、区块链、基因编辑、自动驾驶、智慧法院、数字平台与法律之间的关系，涵盖数字法治的大部分内容。第二，立意高。本书在讨论数字技术的法律应对方案时，不仅展示适合的具体法律规则，还拓展至更高层次的数字法治构型。第三，专业强。本书在研究数字法治的发生和内容时，以数字技术的技术原理和应用场景为基点，让不具备科技知识背景的读者也能更为通透地理解数字法治的机理和运行。
本书内容广博，如果没有阅读的线索，读者可能所获甚少。笔者通读后发现有一条线索，这个线索可以归结为三个知识点，本文称其为“一体两面”。所谓“一体”是指技术权力的出现，这给法律提出了新的命题。所谓“两面”是指法律面对的两个新命题，一个是数字技术应用于社会经济生活的各个方面，出现了主体性流失、权利损害、风险和不确定性以及技术歧视等问题，对此在法律上如何应对，另一个是数字技术出现于法律适用中，对法律的运行产生重大影响，对此在法律上如何应对。
新权力的产生及其法律的应对思路
数字社会的权力架构是三维的，即除了政府和资本之外，还出现了技术权力，理解数字技术这种新权力的产生逻辑是研究数字法治的起点。技术权力首先产生于市场交易中，走的是自发演进的道路。作者引用哥伦比亚大学法学院教授吴修铭的著作《注意力商人》的观点，认为数字平台向我们提供各种免费服务，其目的在于吸引我们的注意力，让我们花更多的时间在上面，生产更多的数据，而这些数据就是让它们赚钱的“利器”。从这个意义上而言，当用户使用网上的各种“免费”服务的时候，他们不再是用户，而是产品，成为数据，并最终成为被算法所定义的人，即“量化自我”或“可测度的自我”。
为了让技术的研发具有正当性，也为了让人们接受科技企业的服务，数字时代的主要承诺是，技术为用户赋能，每一个用户都将成为理想化的、原子式的、自我管理的新自由主义主体。但是，现实却非如此。区块链最初的标签是“祛中心化”，但在应用过程中，逐渐开始“中心化”，被科技企业、数字平台和资本所掌控。由于掌握了用户的数据，算法不再将用户当成“主体”来对待，而是作为可计算、可预测、可控制的客体。数字平台借助APP，控制着人们“醒着”的时间，尽可能多地获取用户的个人信息，对人们心理和行为的改变，可预测与可操控。
掌握了数据和分析数据技术的科技企业和数字平台，正在深入影响、引导和控制人的行为。科技企业成为“监控中介”，开始脱离私域，进入公共领域，规范该种新权力成为必然。但是，由于数字平台具有某种管理权限，其与用户之间不再是平等主体之间的交易关系，因此仅用私法无法有效规范二者之间的关系。对此，作者的观点是，对于类政府的新权力，“一方面将透明、公开、程序合法、说明理由等对公权力行使者的要求延伸到实际上行使着“准公权力”的私人(包括企业和个人)，使算法等技术化的监控和决策手段不再是无法被问责的“黑箱”，另一方面延伸和调整传统的公法概念体系(包括“公共服务”)和规制手段，以应对现时代公私合作、公私共治的普遍现象。”当然，这种新的规制结构应该有所创新，因为科技企业毕竟不是政府，对其规制不能照搬对政府规制的公法体系。
在数字社会，应该反对技术决定论，并不断随着数字技术发展所带来的安全、治理和权利保护问题对法律进行调整。由于现代法律体系无法成功应对人工智能所带来的新的风险和不确定性，无法继续维持秩序与变革、守护与创新、价值与事实之间的动态平衡，因此，法律应当将规制重点转向被技术改变后的社会中的人，从而使技术对人类社会的影响能够朝着善和正义的方向去发展。
数字法治规范不足的挑战及应对
现代社会无疑是法治社会，但是对于不断“迫近”的数字社会，法律的力量却受到较大的限制，许多法律条款失去了规制功能。传统法律体系无法有效应对基于数字技术带来的新问题，一方面源于法律的滞后特性，另一方面源于这样一个事实，太早的法律规制可能会阻碍数字技术的发展。譬如，美国用传统侵权法保护对个人信息的侵害，促进了数字平台发展，相反，欧洲许多国家非常强势的保护个人信息，而且将该种保护从司法机关转移到了行政机关手里，导致企业无法收集到大量的数据，阻碍了人工智能和算法等技术的发展。
对此，作者给出两个应对措施，一是发挥人们的自救功能，“我们就不能光靠法律，更要靠个人的自我教育和自我保护”。譬如，可以通过加密等方式保护自己的信息隐私。二是对于个人的基本权利和个人尊严等人们赖以生存的基本条件，法律应该给予及时和应有的保障。作者认为，法律无法确定人类社会发展的终极目的，但必须体现一些基础性的底线价值(如人的尊严和平等)以及程序性的要求(如决策的公开性、透明性、公正性)。体现人类价值的法律框架不可能限定技术可以到达的目标，但却可以引导它的发展方向。这种处理方式让法律制度保护用户的基本权益的同时，也给数字技术留下创新的空间。
对于有限的法律规范这个问题，有赖于未来不断修订法律体系。针对数字社会的法治构型，有“保守”和“激进”两条路径：一是在不激进地改变现有法律结构的情况下，限制强者，保护弱者，避免“强者为所能为，弱者受所必受”的情况。二是法治结构不能停留在小修小补的层次，应该有所突破，形成独立的法律体系。
数字技术在法律适用中的痛点
由于国家在法律适用中开始运用大数据分析技术和人工智能，社会的治理结构和秩序生成机制正在发生着改变。数字技术不断为法律赋能，如可以提升司法的形式品质，强化司法系统的科层式控制等。但随着法律的日益技术化，却也有被技术替代的风险。譬如，区块链被认为是一种“法律技术”，甚至成为一种制度，这些在加密货币、智能合约和数字财产权之中都有表现。尤其是智能合约的使用让合同解除和违约等情况彻底消失。法院开始积极应用人工智能，有人担心其是否会代替法官？当然这种情况不会发生，因为没有一个国家会让机器完全代替法官、律师和其他法律适用人员。所以，技术目前会改变法律运作的方式，减少法律运作的成本，但不可能完全取代法律。
目前需要关注的问题是，技术可以提升法律运作中的效率和确定性，但也可能威胁法律的平等和公正等价值。如果数字技术在法律适用中趋向于只讲手段不问目的的工具理性，则人类将被引向不可知的未来。譬如，许多权力机关在适用法律时利用数字技术，出现了决策僵化和缺乏灵活性的情况，甚至在出现错误时也无法改正这种错误，而算法黑箱、算法歧视、数据泄露等问题也纷纷受到人们的抨击。因此，应该对数字技术辅助法律适用的功能进行限制，不得对有关人类价值作出最终决定。同时，为了在吸纳技术所带来的制度创新的同时避免进入技术论的社会物理学世界，保存法律的价值向度，需要针对数字技术在法律适用中发挥作用进行法律规制，降低僵化决策、不公正决策和数据泄露等问题。
在数字技术应用不断扩张的今天，我们应该拨开技术工具理性的迷雾，彰显价值理性，将人作为起点和终点，而不是视人为可有可无的存在。为此，应该在数字技术的“代码之治”中加入价值理性，并且将人的价值融入数字技术的应用之中，形成“法律之治”，并让“代码之治”与“法律之治”之间达致平衡。
（作者系西北工业大学马克思主义学院教授）
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